不过，即便如此，该原则仍有发挥作用的余地。

司法机构也通过互联网在司法裁决的边缘发展数字话语，不仅是为其决定提供理由，也是在利用数字手段进行沟通。参见[美]弥尔顿· L.穆勒：《网络与国家：互联网治理的全球政治学》，周程等译，上海交通大学出版社2015年版，第5页。

宪法学者的话语媒介和内容已经被数字世界所改变，宪法实施的未来也必须回应科学技术的发展。[32]这种以代码为核心的技术治理形成一种有别于国家的主权，主要通过验证、痕迹追踪、信息筛选、加密等手段来实现。经济和社会权利受到影响，必须重新思考企业经营自由、贸易和工业自由与产权的协调问题。基于大数据的人工智能（AI）正加速应用于司法裁判之中。如蒲鲁东等古典作家认为有两种权力行使的传统网络和数字网络是对立的。

2.技术发展中的分权制衡 技术规制成为一种促进法律规则适用的工具，往往比大多数法律规制方案更有效。[26]参见马长山：《智能互联网时代的法律变革》，载《法学研究》2018年第4期。因此，司法审查介入的深度就显得尤为重要，完全流于形式的审查使行政行为得不到应有的监督，也与法治精神相悖，但法院频繁越过行政机关在诉讼中适用行政规则，也会破坏与行政权之间的分工与平衡，暗室审查和沃恩索引的核心理念即在于此。

作者简介：董妍，天津人，天津大学法学院副教授，博士研究生导师，法学博士，研究方向：行政法学。从司法审查的标准倒推行政行为的标准不失为一种较为稳妥的路径[39]另一方面，如果在执法经验十分丰富的领域，裁量基准细化真的能够达到足够程度，的确可以解决所界定的裁量滥用问题，实际上也不是整个行政法治系统想要达到的效果，因为这有可能导致裁量的僵化，并因此在最终意义上违背自由裁量存在的意义和目的。对此，既需要从执法政策上做更为有力的推进，也需要予以强力的政治保障。

也就是说，对于省级行政机关而言，制定裁量基准是其法定义务，而对于下级行政机关来讲，则是其努力义务。《重庆市规范行政处罚裁量权办法》[20]第6条规定：市级行政处罚实施机关应当根据法律、法规、规章和本办法的规定，综合考虑裁量因素，合理划分裁量阶次，制定本系统行政处罚裁量基准，报市人民政府审查备案并向社会公布后实施。

严格而言，这一努力义务仍然是法定的，是一种法定的努力义务。目前来看，《行政处罚法》第34条极有可能会遇到这一问题，该条后半段的强制性公开义务，可能会导致前半段的努力设定义务完全落空。对进一步规范和控制行政处罚权而言，这无疑是具有积极意义的，也给行政处罚理论研究提出了新的命题。[24]余凌云：《游走在规范与僵化之间——对金华行政裁量基准实践的思考》，《清华法学》2008年第3期，第61页。

该观点认为，对裁量基准的设定义务不能理解地过于绝对，应从绝对向相对立场过渡。随后在2020年7月全国人大对外公开的《行政处罚法》修订草案一审稿第31条中，也是仅仅作出同样的规定，仍然没有提及裁量基准的公开问题。查阅相关资料，可以得知这两组用语的重要区分在于：第一，审查基准必须公开，这是一项强制性义务。首次将公开设定为强制性义务的是《行政处罚法》修订草案二审稿。

[7]重庆市人民政府令2010年第238号。在公开义务上，新法基于控制和规范行政处罚权的需要，要求所有裁量基准都必须对外公开，这是对已有地方立法文本的吸收，符合当下政府信息公开的基本要求。

尽管全世界成文法中规定裁量基准设定义务的并不多见，但这几乎是被作为一项理所当然的认识加以接受的，也几乎没有人提出过质疑。[35]熊樟林：《论裁量基准中的逸脱条款》，《法商研究》2019年第3期，第54页。

根据这一规定，公开裁量基准是行政机关不可豁免的义务。[16]〔英〕威廉·韦德：《行政法》，徐炳译，中国大百科全书出版社1997年版，第70页。[24] 笔者赞同将裁量基准的制定义务作为一种法定的努力义务来看待，并据此认为新修订的《行政处罚法》第34条中的可以表述，从总体上来说是妥当的。但是，无论是在理论研究中，还是在现有实践中，都有人持相反立场，认为裁量基准并不必然需要对外公开，而或许建构一种‘相对公开的理念，更加能够与裁量基准控权原理相融合。这是一种实践创造，更是一种实践需要。然而，2014年10月28日，在《行政处罚法》增设裁量基准条款之前，党中央却对裁量基准的法治化提出了明确要求。

对于这一权力，行政机关本身就有选择自由。[27]〔日〕室井力、芝池义一：《日本行政程序法逐条注释》，朱芒译，上海三联书店2009年版，第120页。

但是，如果我们将观察的视野放大，对中外立法文本加以比照，可能又会得出相反的结论。[9]青海省人民政府令2021年第94号。

而诸如裁量基准的概念内涵、制定技术、法律效力、逸脱适用、司法审查等问题，在中央立法层面上仍然没有获得统一，亟待在未来的行政法治推进中予以规范。相比前述行政规范性文件而言，这些地方政府规章在裁量基准的法治化工作上具有如下两个明显的优势：其一，法律位阶更高，更具权威性，为裁量基准的法治化提供了更为有力的法律保障。

[47]朱芒：《日本〈行政程序法〉中的裁量基准制度——作为程序正当性保障装置的内在构成》，《华东政法学院学报》2006年第1期，第78页。行政处罚裁量基准应当向社会公布。这一规定最终被三审稿（建议表决稿）第34条保留了下来，并获得了通过。[26]转引自王贵松：《行政裁量基准的设定与适用》，《华东政法大学学报》2016年第3期，第69页。

[8]辽宁省人民政府令2011年第252号。可见，在立法用语上，审查基准采用的是必须公开，而处分基准则是努力公布。

可见，在法定的努力义务下，行政机关并不是完全自由的，其必须展现出应尽的努力态度，并且这一态度的举证责任应由行政机关自己承担。可见，随着2021年1月22日新修订的《行政处罚法》获得通过，我国裁量基准从地方到中央的法治化进程获得了重大的阶段性成果。

同样地，以上这种认识和立场，其实也可以从实践层面找到相对应的规则文本。裁量基准可以以规则主义的形态，事先将情节予以细化，将效果予以格化，并以清单形式实现情节细化与效果格化之间的一一对应。

[43]在美国，《联邦行政程序法》对诸如裁量基准之类的非立法性规则的基本态度是可以免除通告、公布等环节。[41]与传统的外部控权手段不同，在行政自制理念下，裁量基准的制定、公开、执行等问题，都只能依靠行政机关的道德感悟，需要行政机关作茧自缚，无法依靠诸如组织法、司法审查等外部手段予以强加，这是裁量基准最为根本的特征。[23]熊樟林：《裁量基准的控权逻辑》，载姜明安主编：《行政法论丛》（第13卷），法律出版社2010年版，第334页。这一方面体现在裁量基准的制定过程中，公开可以保证基准文本能够最大程度吸收社会公众的利益表达，提高裁量基准的民主性和可接受性。

在理论界，有研究者曾指出，《日本行政程序法》之所以要对审查基准和处分基准分类规定，实际上也正是基于这一考虑。《日本行政程序法》将裁量基准分为审查基准和处分基准两种类型。

至此，公开行政处罚裁量基准已经成为一项法定制度，需要所有行政机关加以遵守。值得深思的是，为什么在室内稿、一审稿和二审稿中，立法者的态度发生了明显变化？新法将公开设定为强制性义务，真的合理吗？ 对此，首先需要指出的是，在既往理论研究中，关于裁量基准的公开性，实际上一直都存有争议。

[18]余凌云：《游走在规范与僵化之间——对金华行政裁量基准实践的思考》，《清华法学》2008年第3期，第58-60页。实际上，所谓法定的努力义务，应当包含两层含义：其一，这一义务并非强制性义务，行政机关并非必须要制定裁量基准。

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